Come riportato anche dal
Secolo XIX di stamane, il Consiglio di Stato in Adunanza Generale , sede
consultiva, ha bocciato (vedi QUI) lo schema di decreto ministeriale
recante la disciplina di affidamento in concessione di aree e banchine, comprese
nell'ambito portuale, in relazione alla non
adeguata previsione di procedure di gara per l’assegnazione di dette
concessioni.
Il Consiglio di Stato ha peraltro precisato come, oltre
allo schema di decreto esaminato, anche la normativa attualmente vigente non
sia adeguata ai principi comunitari in materia di procedure di evidenza
pubblica.
Questo rende il Parere in esame di grande interesse per una
lettura, sia pure ex post, dell’ormai avvenuto rinnovo della concessione nel
porto di Spezia a La Spezia Container Terminal (Contship Italia group). Sui profili di illegittimità di questo rinnovo, ora confermati, sia pure
indirettamente, dal nuovo Parere del Consiglio di Stato avevo già scritto QUI, per chi ha
voglia di ricostruire la storia.
LA MANCANZA DI ADEGUATE PROCEDURE DI
EVIDENZA PUBBLICA NELLA ASSEGNAZIONE DELLE CONCESSIONI IN AMBITO PORTUALE LIMITA UNO SVILUPPO ARMONICO TRA I DIVERSI
PORTI ITALIANI
Secondo il
Consiglio di Stato:
"Non risulta,
cioè, accettabile che, invece di assecondare le nuove linee strategiche
nazionali di pianificazione e programmazione del ruolo dei singoli porti, non
più considerati entità a sé, la procedura di assegnazione della concessione
dell’area o della singola banchina muova esclusivamente dall’istanza
dell’interessato, senza un atto di programmazione a monte che sfoci poi in un
bando ed in una, seppur peculiare, procedura di gara ad evidenza pubblica per
la concessione del bene, dove la valutazione strategica non sia spostata al
momento successivo della verifica di coerenza dell’istanza presentata per le
concessioni di più lunga durata, e delle eventuali istanze concorrenti, con
l’atto di pianificazione nazionale."
I LIMITI DELLA VIGENTE NORMATIVA IN MATERIA DI
CONCESSIONI IN AMBITO PORTUALE
Secondo il
Consiglio di Stato:
“ 12. Torna, in definitiva, di attualità
quanto preventivamente riportato nel parere interlocutorio, come approdo della
giurisprudenza e della dottrina più avvedute, circa la problematicità della
c.d. procedura ad evidenza pubblica finora utilizzata, disciplinata
dall’articolo 18 del D.P.R. 328/1952, che continua ad essere richiamata nel
testo sottoposto a parere, la cui distanza dal procedimento di gara appare
evidente: detta procedura (c.d avviso ad opponendum), aggiornata ma che
rimane integra nei suoi capisaldi anche nel testo proposto, garantisce sì la
pubblicità e la visibilità dell’azione amministrativa, ma non limita come
dovuto la discrezionalità dell’ente pubblico, stante l’assenza di un bando e la
mancata predeterminazione di criteri di selezione delle domande, nonché, deve
necessariamente aggiungersi, la mancata fissazione dei livelli minimi dei
canoni che i concessionari sono tenuti a versare e dei criteri per individuare
la durata della concessione, la quale non può prescindere dalla pianificazione
del soggetto concedente titolare della governance e dalla programmazione degli
investimenti da effettuarsi.
LA MANCANZA DI ADEGUATE PROCEDURE DI
EVIDENZA PUBBLICA LIMITA LA AUTONOMIA DELLA AUTORITA' PORTUALE NEL PROMUOVERE I
TRAFFICI PORTUALI
Secondo il
Consiglio di Stato:
“13. Così, si è già osservato, la
comparazione tra più domande in concorrenza tra loro diviene ancor più
complessa nel contesto degli elementi di valutazione indicati dall’art. 18
della legge n. 84 del 1994, presentando caratteri di ampia discrezionalità, non
sempre riconducibili al mero dato tecnico. Basti pensare al rilievo del
“programma di attività” dell’impresa, documento ove è consacrato il ruolo del
privato come partner operativo dell’amministrazione, per il conseguimento di
quell’obiettivo di “sviluppo dei traffici nel porto” che è proprio
dell’attività di indirizzo e promozione dell’Autorità Portuale (e della nuova
AdSP). Anche la ponderazione di elementi come “l’effetto delle strategie di
impresa per la promozione dei traffici”, il potenziale “riflesso dell’attività
sull’economia portuale”, l’effettiva capacità del richiedente di conseguire i
“risultati previsti”, sfuggono a prerequisiti di obiettività rigorosi. Un ruolo
decisivo giocheranno, sul punto, i piani di investimento prospettati, il valore
delle prestazioni rese, la capacità di fornire un ciclo completo di operazioni,
relazionate alla complessiva affidabilità dell’impresa quale è desumibile dai
requisiti personali e professionali.”
I LEGAMI TRA LE MODALITÀ DI RILASCIO DELLE
CONCESSIONI PORTUALI E LA PROGRAMMAZIONE
E PIANIFICAZIONE DELLO SVILUPPO DEI SINGOLI PORTI
Secondo il
Consiglio di Stato:
“14. Individui dunque, in definitiva,
l’Amministrazione una soluzione procedurale per i futuri affidamenti che, nel
rispetto dei principi e della normativa vigenti, anche a livello comunitario,
introduca per la selezione del concessionario elementi di effettiva
normalizzazione dei margini di discrezionalità, anche grazie ad una chiara
presa di posizione non meramente conservativa sui canoni ed altrettanto chiare
direttive sulla durata dei rapporti concessori, connotando la procedura stessa
delle caratteristiche effettive della “procedura di gara”, sulla base dunque di
un bando, ove la più proficua utilizzazione del bene è definita alla stregua di
criteri obiettivi prefissati, mentre le valutazioni legate al programma di
attività potranno essere parametrate ad indici di ottimizzazione dello sviluppo
dei traffici nel porto, rimanendo comunque elemento chiave del giudizio
comparativo. Il tutto conformemente alla valutazione strategica del ruolo dei
singoli porti effettuata a livello di pianificazione nazionale e, quanto
all’area oggetto di concessione nell’ambito del singolo porto, da parte del
soggetto titolare della governance.”
LA GARA SI SVOLGA ANCHE IN ASSENZA DI
DOMANDE PREESISTENTI
Secondo il
Consiglio di Stato:
“15. Dovendosi aggiungere, a tale ultimo
riguardo, che il Consiglio di Stato ha più volte ricordato, in sede
giurisdizionale, come sia comunque preferibile una procedura di gara con
preventiva pubblicazione di bando anche quando non sussistono domande
preesistenti, visto che è il bando stesso che può suscitare l’interesse degli
investitori e quindi l’ingresso del capitale di investimento.
E rispetto alle procedure di rinnovo della concessione
demaniale, non possono, parimenti, che richiamarsi i principi già in più
occasioni espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo
cui i principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza
(imparzialità, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione) sono
applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di
interpretazione e limitazione del diritto di insistenza. L’indifferenza
comunitaria al nomen della
fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini
pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di
evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la
concessione di area demaniale marittima venga fornita un’occasione di guadagno
a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva
ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione (da ultimo,
Cons. Stato, VI, 7 marzo 2016, n. 889).”
LE PROCEDURE DI GARA MIGLIORANO LE
OPPORTUNITÀ DI INVESTIMENTI PRIVATI NEI PORTI
Secondo il
Consiglio di Stato:
“Operando in
questo modo, può ulteriormente aggiungersi, conformemente alla manovra in atto
di riforma complessiva dell’assetto organizzativo e di governo, si aprirebbero
i porti alle opportunità di investimento privato in una logica non di mera
perpetuazione dell’esistente, stimolando i concessionari esistenti a far pesare
la propria esperienza acquisita in una regolare procedura competitiva, che non
può prescindere da una valutazione preliminare strategica della singola realtà
portuale e, ancor più a monte, della programmazione degli investimenti
rispettosa della pianificazione nazionale per la ripresa della competitività
del settore.”
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